发布时间:2024-10-12

来源:之江策

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编者按：为了深入学习贯彻党的二十届三中全会精神的基本要义和精神实质，“之江策”理论传播平台开设“学习贯彻党的二十届三中全会精神”专栏，刊登广大社科学者研究成果。今日推出《进一步擦亮“一带一路”廉洁底色  夯实高质量共建“一带一路”法治根基》。

共建“一带一路”倡议深刻体现了习近平外交思想和经济思想，它不仅是中国未来较长时间内对外开放的总方针，也是推动构建人类命运共同体的重要实践载体。廉洁则是共建“一带一路”的道德基石和法律红线，对于确保高质量共建“一带一路”稳健前行至关重要。自“一带一路”倡议提出以来，中国始终高度重视廉洁建设，坚持依法推进廉洁丝绸之路建设，率先垂范，引领沿线国家共同参与。在“一带一路”框架下，加强反腐败国际合作、共建“廉洁之路”，已成为中国推动全球反腐败治理、构建人类命运共同体实践的重要组成部分。习近平总书记多次重申，所有合作都应在阳光下进行，共同以零容忍态度打击腐败，共建清廉正直的丝绸之路，并在第三届“一带一路”国际合作高峰论坛上再次强调，要致力于建设廉洁之路，构建“一带一路”企业廉洁合规评价体系。《坚定不移推进共建“一带一路”高质量发展走深走实的愿景与行动——共建“一带一路”未来十年发展展望》（2023）明确指出，廉洁是共建“一带一路”持续稳健发展的内在要求和必要条件，将不断深化反腐败国际合作，合作开展“一带一路”廉洁研究与培训，持续优化廉洁丝绸之路的营商环境。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步深化改革、推进中国式现代化的决定》也明确提出，要“完善高质量共建‘一带一路’机制”“加强新时代廉洁文化建设”“加强企业合规建设和廉洁风险防控”“制定反跨境腐败法律”。作为“一带一路”建设的关键节点，浙江正深入实施“地瓜经济”提能升级“一号开放工程”，加速打造高水平开放强省和贸易强省，积极推动建设更高标准的平安浙江、法治浙江，着力构建外经贸企业合规体系和预防性重点产业合规体系。面对共建“一带一路”进入高质量发展新阶段的新形势、新要求，为进一步擦亮“一带一路”廉洁品牌，建议坚持统筹推进国内法治和涉外法治，完善廉洁丝绸之路涉外法治保障体系，为共建“一带一路”高质量发展奠定坚实的法治基础。

一、健全中国企业境外投资经营合规涉外法律制度

中国企业在“走出去”的过程中，实现反商业贿赂、反垄断、生态环保等方面的合规，是确保企业顺利开拓海外市场、发挥在“一带一路”建设中的主体作用、推动共建“一带一路”稳健发展的关键保障。一系列规范性文件，如《商业银行合规风险管理指引》（2006）、《中央企业合规管理指引》（试行）（2018）的第13条和第16条、《企业境外经营合规管理指引》（2018）的第8条和第9条、《中央企业合规管理办法》（2022）的第18条，以及国家标准《合规管理体系要求及使用指南》，为中国企业海外投资经营的反商业贿赂和反腐败合规监管提供了必要的法律指引。然而，这些文件的法律层级相对较低，约束力有限，仅《中央企业合规管理办法》（2022）属于部门规章，而《合规管理体系 要求及使用指南》则是推荐性国家标准，其余均为不具法律拘束力、仅供参考的指导性文件。

《中央企业合规管理办法》（2022）的第18条第2款为中央企业的涉外业务合规监管提供了强制性的法律依据。但该规章的适用范围仅限于中央企业，不适用于地方政府出资的企业（仅为后者提供合规监管的参考），更未涵盖民营企业。根据该办法第40条，地方国有资产监督管理机构可参照此办法，指导所出资企业加强合规管理工作。尽管中央企业在“一带一路”基础设施投资与建设中占据核心地位，但根据《刑法》第164条，任何个人和单位均可能成为对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的主体，而并非所有个人和单位都受到反商业贿赂强制合规监管的约束。

因此，建议加强《中央企业合规管理办法》（2022）的实施力度，督促中央企业建立健全并有效执行境外经营合规管理制度，特别是反商业贿赂合规管理制度，并加大对央企境外投资经营合规的监管力度。同时，在条件成熟时，应适时扩大境外投资经营强制合规管理制度的适用范围，将地方政府出资的企业和民营企业纳入其中，并根据企业类型分类制定中国企业境外投资经营强制合规监管制度。为激发中国企业实施包括反商业贿赂与反腐败在内的合规管理制度的积极性，有效防范和降低反商业贿赂等合规风险，建议在加快构建中国特色企业合规治理法治体系的过程中，注重企业合规管理、企业合规行政监管、企业刑事合规的衔接，实现事先、事中、事后合规管理的一体化，以及正向激励与反向激励的有机结合。同时，从国内法治和涉外法治相统筹、国内治理和国际治理相协调、行刑衔接、实体法与程序法相结合的视角出发，细化并完善中国企业境外投资经营合规治理的法律制度。

二、完善商业贿赂调查与反腐败法律制度

根据《中华人民共和国监察法》（2018）第3条的规定，该法仅适用于对公职人员的监察以及职务违法和职务犯罪的调查，同时适用于相关的廉政建设和反腐败工作。然而，它并不涵盖公职人员对外国公职人员或国际公共组织官员的行贿行为。《刑法》第164条则明确规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的犯罪主体既包括公职人员也包括非公职人员。值得注意的是，公职人员对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为，依据《刑法》被归类为“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，而非《监察法》所涵盖的“贪污贿赂罪”或“渎职罪”等职务犯罪类型。

参与“一带一路”基础设施投资与建设的中国企业，以国有企业为主。然而，当国有企业工作人员对外国公职人员或国际公共组织官员行贿时，他们的行为既不受《监察法》的直接管辖，又由于法律规定的原因，难以受到严格的刑事制裁。因此，建议通过法律解释的方式，进一步明确《监察法》中职务违法和职务犯罪的内涵与外延，并考虑扩大其适用范围，将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为纳入职务违法犯罪的范畴。同时，也应将国有企业及其工作人员在境外的商业贿赂行为纳入《监察法》的规制范围。

三、强化外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪查处

自2008年起，中共中央制定的三个《建立健全惩治和预防腐败体系工作规划》均明确要求严肃查处商业贿赂案件，并加大对行贿行为的惩罚力度。2011年，《刑法修正案（八）》新增了《刑法》第164条第2款，明确了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的刑事责任。然而，实践中对此类行贿行为进行定罪量刑的案例却相当罕见，这主要归因于对此类行贿行为的认定过程较为复杂。一方面，《刑法》中并未规定外国公职人员、国际公共组织官员的受贿罪，而行贿罪与受贿罪属于对向犯，受贿行为的确认是证明行贿行为存在的重要证据。在无法确认受贿行为的情况下，行贿行为的认定便变得困难重重。另一方面，调查起诉对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为，需要得到这些人员的配合。但在未将其受贿行为规定为犯罪的情况下，很难对其行使管辖权，他们也没有义务配合调查起诉。

目前，增设外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪并不适宜。《联合国反腐败公约》第16条第2款并未强制要求缔约国将外国公职人员或国际公共组织官员的受贿行为规定为犯罪。将此类境外受贿行为规定为犯罪，既不符合国内法域外适用的正当性要求，也缺乏可行性。根据《外交特权与豁免条例》（1986）、《领事特权与豁免条例》（1990）以及《外国国家豁免法》（2023）的相关规定，外国公职人员或国际公共组织官员对于包括受贿在内的多数犯罪享有管辖豁免。为了履行《联合国反腐败公约》规定的国际义务，并推动廉洁丝绸之路建设的稳健发展，建议以《联合国反腐败公约》和中外相关双边协定为法律依据，深化与“一带一路”沿线国家的反腐败国际合作。具体而言，应强化在反商业贿赂查处方面的务实合作，并加强对外国公职人员、国际公共组织官员行贿犯罪的预防与查处力度。

四、优化商业贿赂反洗钱法律制度

尽管《刑法》第191条已将贪污贿赂犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，但对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪并未被纳入其中。根据《刑法》的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪被归类为“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，而非贪污贿赂犯罪。因此，故意隐瞒或掩饰此类行贿犯罪所得及其收益的来源与性质的行为，并不构成《刑法》第191条所规定的洗钱罪。

为了应对这一问题，建议将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围。根据《联合国反腐败公约》的界定，腐败犯罪包括贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为。该公约第23条明确规定，至少应将公约规定的腐败犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的范围。同时，结合我国加入的并得到国际社会公认的《金融行动特别工作组建议：关于反洗钱、反恐怖融资和反大规模杀伤性武器扩散融资的国际标准》第3条关于洗钱罪的规定，以及与《监察法》第3条规定的“职务犯罪”相适应的原则，我们建议通过刑法修正案或司法解释的方式，对《刑法》第191条进行修正，扩大洗钱罪上游犯罪的范围。具体而言，建议将《刑法》第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中的“非国家工作人员受贿罪”（《刑法》第163条）、“对非国家工作人员行贿罪”（《刑法》第164条第1款）、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”（《刑法》第164条第2款）等罪名，纳入洗钱罪上游犯罪规定的“贪污贿赂犯罪”范畴。

作者简介

兰立宏，中国社科院国际法研究所法学博士，现任浙江外国语学院“西溪学者”领军人才，“一带一路”学院、华侨学院、国际学院教授、浙江省贸易摩擦应对研究中心副主任，主要从事“一带一路”涉外法治、区域国别与涉外经贸法治研究，主持国家社科基金项目2项，出版学术专著教材5部，发表论文50余篇，政策建议获国家领导人批示、《教育部简报（高校智库专刊）》采用等10余项，荣获中国法学会等省部级科研奖励4项。

课题信息

本文系国家社科基金重点项目《健全不敢腐、不能腐、不想腐的惩治预防腐败机制研究》（证书号：20200687）的延伸性成果。

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